Türk Hukuk Merkezi » HukukCafe » September 30, 2009

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/6912
K. 2007/8150
T. 15.5.2007
• HAK VE NESAFET UYGULAMASI ( Yeni Dönem Kirasının Saptanması - Kiralananın Yeniden Kiraya Verildiğinde Getirilebileceği Kira Parasının O Dönem İçin Adil ve Aşırı Olmayan Hakkaniyete Uygun Miktarda Hakim Tarafından Belirlenmesi Gereği )
• YENİ DÖNEM KİRASININ SAPTANMASI ( Emsal Kira Sözleşmelerinin Alınması Kiralananın Niteliklerine Göre Bilirkişi Kurulu Oluşturularak Emsallerin İncelenmesi Gerektiği )
• EMSAL İNCELEMESİ ( Yeni Dönem Kirasının Saptanması Sonrasında Emsal Kira Sözleşmelerinin Alınması Kiralananın Niteliklerine Göre Bilirkişi Kurulu Oluşturularak Emsallerin İncelenmesi Gerektiği )
18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı YİBK

ÖZET : Yeni dönem kirasının saptanması sonrasında emsal kira sözleşmelerinin alınması, kiralananın niteliklerine göre ( inşaat,mimar, hukukçu, mülk bilirkişisi )nden kurul oluşturularak emsallerin incelenmesi, kira parasının etkileyecek bütün verilerin karşılaştırılması, kiralananın ( boş olarak ) yeniden kiraya verildiğinde getirilebileceği kira parasının, o dönem için adil ve aşırı olmayan,hakkaniyete uygun miktarda hakim tarafından belirlenmelidir.

DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 1.4.2006 gününden başlayarak aylık bodrum kat için 3.850 YTL 1. Kat için 6.500 YTL 2. Kat için 6.500 YTL olarak Tespiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, 1.04.2006 tarihinden başlayan döneme ilişkin aylık kira parasının tespiti istenilmiştir.

Mahkemece, hak ve nesafet uygulamasına göre bodrum kat için 3.850 YTL, 1 ve 2. katlar için ayrı ayrı 6.500 YTL kira parasına hükmedilmiştir.Karara esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli değildir. Bilirkişi raporunda emsal incelemeden genel ve soyut ifadelerle, taşınmazın boş olarak getirebileceği kira parasını açıklamışlardır.

18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, hak ve nesafet uygulamasına göre kira parası tespit edilirken; öncelikle tarafların tüm delilleri varsa emsal kira sözleşmelerinin aslı veya onaylı örnekleri dosyaya alınmalı, kiralananın niteliklerine göre üç kişilik ( inşaat, mimar, hukukçu mülk bilirkişi )bilirkişiler kurulu oluşturularak, kiralanan taşınmaz ve taraf emsalleri tek tek gezilip incelenerek bilirkişilerce gerekli ölçüm ve inceleme yapılıp, böylece elde edilen veriler somutlaştırılarak, dava konusu yer ile ayrı ayrı ( konumu, tarihi, kira süreleri vb. ) kira parasına etki eden tüm nitelikleri karşılaştırılmalı, emsal kira bedellerinin niçin somut emsal olup olmadığı, bedelinin telifi imkansız ise nedeni somut gerekçelerle açıklanmalı, dava konusu taşınmazın yeniden kiraya verilmesi ( boş olarak ) halinde getirebileceği kira parasının o dönem için adil ve aşırı olmayan,hakkaniyete uygun miktarda olması gözetilmeli, bilirkişi raporu mahkemece somut gerekçeler ışığında resen değerlendirilmeli, hak ve nesafete uygun kira hakimce saptanmalı iken yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA VE peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.05.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

3. HUKUK DAİRESİ
E. 2007/23
K. 2007/478
T. 25.1.2007
• KİRA TESPİTİ ( Kira İlişkinin Kurulmasından İtibaren 3 Yıl Geçmişse Talep Halinde Kira Bedeli Hak ve Nesafet Kurallarına Göre Mahkemece Saptanacağı )
• KİRA İLİŞKİSİNİN 3 YILI GEÇMESİ ( Talep Halinde Kira Bedeli Hak ve Nesafet Kurallarına Göre Mahkemece Saptanacağı )
• HAK VE NESAFET KURALLARI ( Kira İlişkinin Kurulmasından İtibaren 3 Yıl Geçmişse Talep Halinde Kira Bedeli Hak ve Nesafet Kurallarına Göre Mahkemece Saptanacağı )
18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı YİBK

ÖZET : Kira tespiti istenen dönem, dördüncü dönemdir. Kira sözleşmesi ilişkisi kurulmasından itibaren 3 yıldan fazla bir zaman geçmişse kural olarak, yeni dönem kira parasının hakim tarafından hak ve nesafet kurallarına göre saptanması gerekir. Açıklanan hususlar dikkate alınmadan yerel mahkemece yazılı gerekçe ile endekse göre kira parasının saptanması isabetsizdir.

DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 01.01.2006 gününden başlayarak aylık 1.500.YTL olarak tespiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile aylık kira parasının 871.- YTL olarak tespiti cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, 01.01.2006 tarihinden başlayan döneme ilişkin aylık kira parasının tespiti istenilmiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki kira sözleşmesinin 01.01.2002 başlangıç tarihli olduğu ve en son kiranın ( yine mahkemece ) 01.01.2005 tarihinden itibaren tespitinin üzerinden 3 yıl geçmediği gerekçe gösterilerek, endeks uygulamasına göre 871.- YTL kira parasına hükmedilmiştir.

Taraflar arasındaki kira sözleşmesi 01.01.2002 başlangıç tarihli ve 1 yıl sürelidir. Dava konusu mecurun 01.01.2005 tarihinden başlayan dönem kira parası, yine mahkemece endeks uygulamasına göre belirlenmiştir.

Tespiti istenen dönem, sözleşmenin bitiminden sonraki 4. dönemdir.

Taraflar arasındaki kira ilişkisinin kurulmasından itibaren 3 yıldan fazla bir zaman geçmişse, kural olarak yeni dönem kira parasının 18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince hakim tarafından hak ve nesafet kurallarına göre saptanması gerekir.

Bunun için dava konusu yerin yeniden kiralanması halinde getirebileceği kira parası bilirkişiler tarafından belirlenmelidir. Böyle bir belirleme yapılırken benzer yerlerin kira sözleşmeleri incelenmeli, dava konusu yer ile ayrı ayrı karşılaştırılmalı, kira parasına etki eden hususlar üzerinde de ayrıca durulmalıdır.

Dava konusu yerin yukarıda açıklandığı üzere serbest koşullarda getirebileceği kira parası usulünce saptandıktan sonra, bu kira parası dikkate alınmak suretiyle, hak ve nesafet kurallarına göre hakimce bir kira parası takdir edilmelidir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25.01.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/17860
K. 2008/20598
T. 27.11.2008
• KİRA PARASININ TESPİTİ ( Dava Konusu Yer İle Ayrı Ayrı Kira Parasına Etki Eden Tüm Nitelikleri Karşılaştırılmalı Emsal Kira Bedellerinin Niçin Somut Emsal Olup Olmadığı Ayrı Ayrı Açıkça Belirlenmesi Gerektiği )
• HAK VE NESAFET KURALLARI ( Kira Parasının Tespiti - Dava Konusu Yer İle Ayrı Ayrı Kira Parasına Etki Eden Tüm Nitelikleri Karşılaştırılmalı Emsal Kira Bedellerinin Niçin Somut Emsal Olup Olmadığı Ayrı Ayrı Açıkça Belirlenmesi Gerektiği )
• EMSAL KİRA BEDELİ ( Taşınmazın Yeniden Kiraya Verilmesi Halinde Getirebileceği Kira Parası Gözetilerek Hakimce Hak ve Nesafete Uygun Makul Bir Kiranın Takdiri Gerektiği )
• KİRALANANIN BOŞ OLARAK KİRAYA VERİLMESİ HALİNDE GETİRECEĞİ KİRA PARASI ( Kira Parasının Tespiti - Hak ve Nesafete Uygun Makul Bir Kiranın Takdiri Gerektiği )
818/m.248
ÖZET : Dava, kira parasının tespiti istemidir. Dava konusu yer ile ayrı ayrı ( konumu, çevresi, niteliği, kullanım şekli, yüzölçümü, kira başlangıç tarihi, kira süreleri gibi ) kira parasına etki eden tüm nitelikleri karşılaştırılmalı, emsal kira bedellerinin niçin somut emsal olup olmadığı ayrı ayrı açıkça belirlenmeli, emsal kira bedeli ile, saptanan kira bedelinin telifi imkansız ise nedeni somut gerekçelerle açıklanmalı, dava konusu taşınmazın yeniden kiraya verilmesi ( boş olarak ) halinde getirebileceği kira parası gözetilerek hakimce hak ve nesafete uygun makul bir kiranın takdiri gerekirken, genel ifadeli bilirkişi raporu esas alınarak eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 2005-2006-2007 ve 01.01.2008 tarihleri itibariyle olağan rayice uygun şekilde tesbiti istenilmiştir. Mahkemece davanın 01.01.2008 tarihinden itibaren 11.538,90 YTL aylık kiranın tespiti ve önceki dönem tespit istemlerinin reddi cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, 2005-2006-2007 ve 01.01.2008 tarihleri için kira parasının olağan rayice uygun olarak tespiti istenilmiş; mahkemece, 2005-2006-2007 dönemleri için istemin reddine, 01.01.2008 tarihinde başlayan dönem için aylık 11.538,90 YTL kira parasının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, 18.11.1964 tarih ve 2/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre "hak ve nesafet" ilkesi uyarınca kira parası tesbit edilirken öncelikle tarafların tüm delilleri, varsa emsal kira sözleşmeleri aslı veya onaylı örnekleri dosyaya alınmalı, kiralananın niteliklerine göre 3 kişilik ( inş.-mimar, hukukçu, mülk bilirkişileri ) bilirkişiler kurulu oluşturarak, kiralanan taşınmaz ve taraf emsalleri tek tek gezilip, incelenmeli, bilirkişilerce gerekli ölçüm ve inceleme yapılıp, böylece elde edilen veriler somutlaştırılarak, dava konusu yer ile ayrı ayrı ( konumu, çevresi, niteliği, kullanım şekli, yüzölçümü, kira başlangıç tarihi, kira süreleri gibi ) kira parasına etki eden tüm nitelikleri karşılaştırılmalı, emsal kira bedellerinin niçin somut emsal olup olmadığı ayrı ayrı açıkça belirlenmeli, emsal kira bedeli ile, saptanan kira bedelinin telifi imkansız ise nedeni somut gerekçelerle açıklanmalı, dava konusu taşınmazın yeniden kiraya verilmesi ( boş olarak ) halinde getirebileceği kira parası gözetilerek hakimce hak ve nesafete uygun makul bir kiranın takdiri gerekirken, genel ifadeli bilirkişi raporu esas alınarak eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Ayrıca, dava konusu taşınmazda davacılar payı toplam 2/3 olduğuna göre kiraya verilen yerin yeni dönemde getirebileceği ve hüküm altına alınacak kira parasının da 2/3 oranında pay karşılığı olması gerekir. Tüm taşınmaz için ( tam pay karşılığı ) belirlenen kira parasının tespite esas alınması isabetli görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 27.11.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/10169

K. 2008/13367

T. 15.7.2008

• KİRA BEDELİNİN TESPİTİ ( Özel Neden ve Gelişmeler Olmadıkça Sözleşmeyi Takip Eden Üç Dönem Ard Arda TEFE Uygulanarak Bulunan Bedelin Hak ve Nesafete Uygun Olduğu )

• HAK VE NESAFET İLKESİ ( Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Dönemi Takip Eden Üç Dönem Ard Arda TEFE Uygulanarak Bulunan Bedelin Hak ve Nesafete Uygun Olduğu )

• TEFE UYGULANARAK BULUNAN BEDEL ( Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Dönemi Takip Eden Üç Dönem Ard Arda TEFE Uygulanarak Bulunan Bedelin Hak ve Nesafete Uygun Olduğu )

• ÖZEL NEDEN VE GELİŞMELER ( Varlığı Saptanmadan Hak ve Nesafete Göre Kira Bedelinin Tespit Edilmesinin Hatalı Olduğu )

18.11.1964 gün ve 2/4 sayılı YİBK

ÖZET : Kira sözleşmesinin yapıldığı dönemi takip eden üç dönem ard arda TEFE uygulanarak bulunan bedelin hak ve nesafete uygun olduğu kabul edilmektedir. Somut özel gelişmelerin varlığının saptanması halinde kira bedelinin hak ve nesafete göre belirlenmesi gerekir. Özel neden ve gelişmelerin varlığı saptanmadan hak ve nesafete göre kira bedelinin tespit edilmesi hatalıdır.

DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 16.08.2007 gününden başlayarak aylık net 700..YTL olarak tespiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile kiranın aylık 475,00.- YTL olarak tespiti cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada, 16.08.2007 tarihinde başlayan dönem kira parasının aylık net 700..YTL olarak tespiti istenilmiştir.

Mahkemece çevredeki değişiklikler sebebiyle hak ve nesafet uygulamasına göre aylık 475.- YTL olarak kira parasına hükmedilmiştir.

Taraflar arasında 16.08.2005 başlangıç tarihli 1 yıl kira müddetli sözleşmede aylık kira bedelinin 250.- YTL olduğu kararlaştırılmıştır.

Dava konusu dönem için hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda TEFE'ye göre yeni dönem kira parası aylık 290,38.- YTL olarak hesap edilmiş ancak; dava konusu taşınmazın bulunduğu yer, özellikleri, ilk kiraya verildikten bu yana çevredeki değişiklikler göz önüne alındığında mecurun boş olması halinde aylık 550..YTL kira getirebileceği belirtilmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen bu değişiklik sebebiyle hak ve nesafet uygulamasına göre kira parası tespit edilmiştir.

Kira sözleşmesinin yapıldığı dönemi takip eden 3 dönem ard arda T.E.F.E. uygulanmasıyla bulunacak bedelin kural olarak hak ve nesafeti yansıttığı Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarıyla benimsenmiştir.

Bilirkişi raporunda açıklanan değişikliklerin ve özel nedenlerin ne olduğu kira bedelini etkileme oranları belli değildir. Çevredeki özel gelişmeler tek tek açıklanmalı, somut, özel nedenler ortaya konulmalıdır.

Mahkemece somut özel gelişmelerin varlığının saptanması halinde kira parası hak ve nesafet ilkesine göre belirlenmelidir. Özel nedenler ve gelişmeler tespit edilmeden yukarıda açıklanan ilke göz ardı edilerek yazılı şekilde ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

E. 2008/10172

K. 2008/13361

T. 15.7.2008

• KİRA PARASININ TESPİTİ ( Somut Özel Nedenler Ortaya Konularak Kira Parası Hak ve Nesafet İlkesine Göre Belirlenmesi Gerektiği )

• KİRA TESPİTİNDE UYGULANACAK YÖNTEM ( Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Dönemi Takip Eden 3 Dönem Ard Arda TEFE Uygulanmasıyla Bulunacak Bedelin Kural Olarak Hak ve Nesafeti Yansıttığı )

• TAŞINMAZIN BULUNDUĞU ÇEVRE ( Çevredeki Özel Gelişmeler Tek Tek Açıklanmalı Somut Özel Nedenler Ortaya Konulması Gerektiği - Kira Parasının Tespiti )

• ÖZEL GELİŞMELER ( Varlığının Saptanması Halinde Kira Parası Hak ve Nesafet İlkesine Göre Belirlenmesi Gerektiği )

• HAK VE NESAFET İLKESİ ( Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Dönemi Takip Eden 3 Dönem Ard Arda TEFE Uygulanmasıyla Bulunacak Bedelin Kural Olarak Hak ve Nesafeti Yansıttığı )

4721/m.4

ÖZET : Kira sözleşmesinin yapıldığı dönemi takip eden 3 dönem ard arda TEFE uygulanmasıyla bulunacak bedelin kural olarak hak ve nesafeti yansıttığı Yargıtay’ın Yerleşik Uygulamalarıyla benimsenmiştir. Bilirkişi raporunda açıklanan değişikliklerin ve özel nedenlerin ne olduğu kira bedelini etkileme oranları belli değildir. Çevredeki özel gelişmeler tek tek açıklanmalı, somut, özel nedenler ortaya konulmalıdır. Mahkemece somut özel gelişmelerin varlığının saptanması halinde kira parası hak ve nesafet ilkesine göre belirlenmelidir.

DAVA : Dava dilekçesinde kira parasının 1.9.2007 gününden başlayarak aylık, 450.00 YTL olarak tesbiti istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile aylık kiranın brüt 350 YTL olarak tesbiti cihetine gidilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davada; 1.09.2007 tarihinde başlayan yeni dönem kira parasının aylık 450.00 YTL olarak tesbiti istenilmiştir Mahkemece; çevredeki değişiklikler nedeniyle hak ve nesafet uygulamasına göre aylık brüt 350 YTL olarak kira parasına hükmedilmiştir.

Taraflar arasında 1.09.2005 başlangıç tarihli 1 yıl kira müddetli sözleşmede aylık kira bedelinin 150 YTL olduğu kararlaştırılmıştır.

Dava konusu dönem için hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda TEFE'ye göre yeni dönem kira parasının aylık 221 YTL olarak hesap edilmiş ancak; dava konusu taşınmazın bulunduğu yer, özellikleri ilk kiraya verildikten buyana çevredeki değişiklikler gözönüne alındığında mecurun boş olması halinde aylık brüt 400 YTL ( net 320 YTL ) kira getirebileceği bildirilmiştir.

Mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen bu değişiklik sebebiyle hak ve nesafet uygulamasına göre kira parası tesbit edilmiştir.

Kira sözleşmesinin yapıldığı dönemi takip eden 3 dönem ard arda TEFE uygulanmasıyla bulunacak bedelin kural olarak hak ve nesafeti yansıttığı Yargıtay’ın Yerleşik Uygulamalarıyla benimsenmiştir.

Bilirkişi raporunda açıklanan değişikliklerin ve özel nedenlerin ne olduğu kira bedelini etkileme oranları belli değildir. Çevredeki özel gelişmeler tek tek açıklanmalı, somut, özel nedenler ortaya konulmalıdır.

Mahkemece somut özel gelişmelerin varlığının saptanması halinde kira parası hak ve nesafet ilkesine göre belirlenmelidir. Özel nedenler ve gelişmeler tesbit edilmeden yukarıda açıklanan ilke gözardı edilerek yazılı şekilde ve eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 15.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İŞ HUKUKUNDA ASKERLİK YÜKÜMLÜLÜĞÜ NEDENİYLE İŞTEN AYRILMANIN ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR ve ASKERLİĞİNİ BEDELLİ OLARAK YAPANLARIN HİZMET AKİTLERİNİN DURUMU

I. GENEL OLARAK AKİT SERBESTİSİ İLKESİ VE HİZMET AKDİ YAPMA ZORUNLULUKLARI
1982 Anayasasının 48. maddesindeki “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir” ifadesiyle güvence altına alınan “akit serbestisi” (sözleşme özgürlüğü) ilkesi, diğer özel hukuk akitlerinde olduğu gibi, hizmet (iş) akitlerinde de genel olarak geçerlidir[1]. Kişilerin özel hukuk alanına giren ilişkilerine, sözleşme aracılığıyla diledikleri biçimi verme serbestisini içeren akit serbestisi, öncelikle, kişinin akit yapıp yapmama veya akdi kiminle yapacağını dilediğince kararlaştırabilme yetkisini; sonra da akdin konusunu belirleme serbestisini anlatır[2]. Bu özgürlüğün kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği maddenin gerekçesinde belirtilmiştir[3].

Hizmet akdi alanında da akit serbestisi ilkesi, öncelikle, hizmet akdini yapıp yapmama serbestisini; sonra, akit yapılacaksa kimlerin taraf olacağı konularını kapsar. Akit serbestisine ilişkin olarak ortaya çıkan bu özgürlük sosyal düşüncelerle kanun tarafından çeşitli biçimlerle sınırlandırılmış ve hatta bazı durumlar için “akit yapma zorunluluğu” getirilmiştir[4]. Hizmet akdi yapma zorunluluğunun bulunduğu hallerde işveren dilediği kişi ile değil, hizmet akdi yapma zorunluluğu kapsamında bulunan kişi ile hizmet akdi yapmakla yükümlüdür.

Hizmet akdi yapma zorunlulukları kapsamında, “sakat ve eski hükümlü çalıştırma”, “belirli fesih halleri nedeniyle hizmet akdi sona eren işçilerle tekrar hizmet akdi yapma”, “işyerinden sakatlanmak suretiyle ayrılmış olan işçilerle tekrar hizmet akdi yapma”, “sendika yöneticiliği nedeniyle işten ayrılan işçilerle tekrar hizmet akdi yapma”, “Terörle Mücadele Kanununa göre hizmet akdi yapma” ve nihayet “askerlik veya kanuni bir ödev nedeniyle ayrılan işçilerle tekrar hizmet akdi yapma” zorunlulukları ele alınmaktadır[5]. Bunlardan askerlik ödevi nedeniyle (özellikle bedelli askerlik nedeniyle) işinden ayrılan işçilerin hizmet akitleri, en son olarak 2000 yılı içerisinde uygulamaya konulan bedelli askerlikle ilgili düzenleme sonrasında ilgi çekici bir duruma gelmiştir.

Genel olarak, kanunla getirilen bir düzenleme olan askerlik ödevi nedeniyle işyerinden ayrılan işçiye, ödevin bitiminden sonra, başlıca geçim kaynağını sağlayan bir iş bulması ve mesleki faaliyetini devam ettirmesi güvencesinin verilmesi gerekir. Kanun koyucu bu hususta bazı tedbirlerin alınmasını gerekli görmüş ve işçilerin kanuni ödevler sonucu işyerlerindeki menfaatlerinin bozulmaması için bir takım hükümler getirmiştir. Bunlardan biri de İş K.m.27/son’da yer alan akit yapma yükümlülüğü ile İş K.m. 27/I’deki iki ay askıda kalacağı yönündeki hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün bir sınırını oluşturan ve kanundan doğan sözleşme yapma zorunluluklarından biri kabul edilen askeri veya yasal ödevden dönen işçiyi çalıştırma yükümlülüğü hususu, bedelli askerliğe imkan tanıyan ve 02.11.1999 tarihinde kabul edilen 4459 sayılı “Askerlik Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun”un[6] yürürlüğe girmesiyle birlikte birtakım sorunları da beraberinde getirecek niteliktedir. Çünkü söz konusu kanun ve kanunun göndermesiyle çıkarılan “Askerlik Kanununun Geçici 37 nci Maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar”ı düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararı[7], paralı askerliğe imkan tanımış ve 32 günlük temel eğitimi, askerlik ödevinin yerine getirilmesinde yeterli saymıştır. Böyle olunca da, en az dört yıllık fakülte mezunlarına 1076 sayılı Kanunla (m.3.) tanınan, yedek subay olarak onaltı ay uzun dönem veya sekiz ay kısa dönem askerlik ödevleri ile fakülte mezunu olmayan erbaş ve erler için 1111 sayılı Askerlik Kanunu (m.5) gereği söz konusu olan 18 ay muvazzaf askerlik hizmeti yerine, fiili olarak, 32 gün temel eğitim alınması ve kanunun öngördüğü miktarda paranın ödenmesi suretiyle muvazzaf askerlik ödevi yerine getirilmiş olmaktadır.

Burada sorun, 32 gün süren muvazzaf askerlik ödevi için işinden ayrılan işçinin hangi kriterle ele alınacağıdır. Eğer işçinin işinden ayrılma nedeni olarak, süresi göz önünde bulundurulmaksızın, salt muvazzaf askerlik ödevi olduğu yaklaşımı ön plana çıkarılırsa, akit, İş K.m.27/I kapsamında ele alınamayacak ancak 27/son’daki güvenceden yararlandırılabilecektir. Ama muvazzaf askerlik ödevi bile olsa iki aydan kısa bir sürede yerine getirileceği dikkate alınacak olursa, akdin işçinin işinden ayrıldığından itibaren iki ay sonra feshedilmiş sayıldığı kabul edilecektir. Çalışmamızda, bedelli askerlik uygulamasının ortaya çıkarabileceği bu hususu da ayrıca ele alacağız.

II. ASKERLİK ÖDEVİNİ BİTİREN İŞÇİLERİ YENİDEN ÇALIŞTIRMA YÜKÜMÜ
A. Askerlik Yükümlülüğü
1982 Anayasasının 72. maddesine göre, “Vatan hizmeti her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin silahlı kuvvetlerde ve kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir”. Vatan hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğini düzenleyen Kanun, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’dur[8].

1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun birinci maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan her erkek, askerlik yapmaya mecburdur. Askerlik çağı da, her erkeğin esas nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmibir sene sürer (m.2). Bu çağ, yoklama devri, muvazzaflık ve yedek olmak üzere üç devreye ayrılır (m.3). Yoklama devri, askerlik çağının başlangıcından kıtaya katılmaya kadar sürer (m.4).

Askerlik çağının ilk devresi olan yoklama devrinin hizmet akdi ile bir alakası yoktur. Ama gerek muvazzaflık gerekse yedeklik devreleri hizmet akdi açısından önem taşımaktadır. Zira bu dönemlerde olan kişilerin, hizmet akdine göre çalıştıkları bir dönemde zorunlu olarak bu görevleri yerine getirmeleri Kanun gereği istendiğinde, hizmet akdine ne tür bir etkide bulunacağı hususu önem taşır. Bu açıdan öncelikle bu dönemlerle neyin kastedildiği ortaya konulmalıdır.

1. Muvazzaf Askerlik
Muvazzaf askerlik ödevi iki şekilde yerine getirilmiş sayılır. Bunlardan ilki ve olağan olanı, Kanunun öngördüğü sürenin bilfiil silah altında geçirilmesidir. Diğeri ise, yine Kanuna dayanarak ya bir başka hizmetin yapılması ya da belirli bir miktar para ödenmesi (bedel) suretiyle gerçekleştirilmesidir.

a. Muvazzaf Askerliğe İlişkin Sürenin Bilfiil Silah Altında Geçirilmesi
Muvazzaf askerlik ödevinin olağan olan şekli, Kanunun öngördüğü kadar sürenin bilfiil silah altında geçirilerek yerine getirilmesidir. 1111 Sayılı Askerlik Kanunu’na göre, muvazzaflık hizmet süresi erbaş ve erler için, onsekiz aydır. 1076 sayılı kanun (Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu[9]) hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini yedek subay olmadıkları için erbaş ve er olarak yerine getireceklerin hizmet süresi aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadardır[10]. Bu Kanunun tespit ettiği esaslar dışında veya muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiçbir fert askerlik çağından çıkarılamaz (m.5).

b. Muvazzaf Askerliğin Bedel Ödenerek Yerine Getirilmiş Sayılması
Muvazzaf askerlik ödevinin Kanunda öngörülen süre kadar silah altında geçirilmesi gerekmeden ya o süre kadar başka bir hizmetin yapılması ya da o süreye karşılık olmak üzere bir bedel ödenmesi suretiyle de yerine getirilmesi mümkündür. Anayasa Mahkemesi eski tarihli bir kararında, askerlik kavramı hakkında şu ifadelere yer vermiştir: Askerlik, sadece “Türk Vatanını, istiklal ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak yükümü” değil, bu aynı zamanda yurt savunmasının çeşitli yönleri ile ele alınmasıdır. Bu anlamda da Kanunla konulmuş bir hizmet yükümünün askerlik sayılıp sayılamayacağının saptanmasında, yalnızca hizmet sırasında harp sanatının öğretilip öğretilmediği, resmi elbise giyilip giyilmediği yahut yükümlünün Devletçe bakılıp bakılmadığı gibi ölçülerle yetinilmemesi gerektiği; burada asıl önemli olan noktanın, kanun koyucunun yükümü hangi maksatla koyduğu ve onu nasıl nitelediğidir[11].

1111 sayılı Askerlik Kanununda, askerlik yükümlülüğüne tabi tutulma ve bu yükümlülüğün nasıl yerine getirilmiş sayılacağına dair esaslar onuncu maddede gösterilmiştir. 3802 sayılı Kanunla 21.5.1992 tarihinde değiştirilen onuncu maddenin ikinci bendine göre, “o yıl askere alınacakların tamamı, mevcut celp sistemine uygun olarak temel askerlik eğitimine tabi tutulur. Her celp döneminde eğitim merkezlerine sevk edilen miktar Genelkurmay Başkanlığınca belirlenenden fazla ise; ihtiyaç fazlası olan yükümlüler temel askerlik eğitimini müteakip, o yılın 1 Ocak tarihindeki T.C. Merkez Bankası döviz alış kurları esas alınarak, dövizle askerlik için tespit edilen miktarın yarısının karşılığı Türk lirası bedel ödemek veya istekte bulunan kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapmak suretiyle askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar”.

Bunun yanısıra son zamanlarda, 1111 sayılı Kanuna, gerek 21.05.1992 tarihinde kabul edilen 3802 sayılı Kanunla eklenen geçici 33. madde hükmü gereği ve gerekse 02.11.1999 tarihinde kabul edilen 4459 sayılı “Askerlik Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun”[12]’la eklenen geçici 37. madde hükmü gereği, yükümlüler 1111 sayılı Kanunun bedel ödeyerek askerlik hizmetini yapmaya ilişkin hükümlerinden yararlanırlar.

Şu halde muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmiş sayıldığı durumlardan biri de bedelli askerlik uygulamasıdır. Bedelli askerlikte, diğeri gibi kanunun öngördüğü süre kadar askerlik fiilen yapılmamakta, kanuna dayanarak bu hizmet kural olarak temel eğitim ve belirli bir miktar paranın geri kalan süreye bedel olarak ödenmesi suretiyle yerine getirilmektedir. Bunun yanısıra askerlik ödevinin, kamu kesiminde Devletin ihtiyaç duyduğu başka bir alanda çalışma yapmak (örneğin öğretmenlik yapmak) yoluyla da yerine getirilmesine Kanun imkan tanımaktadır.

Muvazzaf askerliğin temel eğitim ve bedel ödenerek yerine getirilmiş sayıldığı bedelli askerlik uygulamasının son örneği, 2.11.1999 tarihinde kabul edilen 4459 Sayılı “Askerlik Kanununa Bir Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun”la ortaya çıkan durumdur. Söz konusu Kanunun birinci maddesi ile 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanununa geçici 37. madde eklenmiştir.

Geçici Madde 37’ye göre, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 1 Ocak 1973 tarihinden önce doğan ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları, 15000 Alman Markı veya ödeme tarihindeki karşılığı konvertibl yabancı ülke parasını ya da Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası parayı ödemeleri ve Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eğitimlerini yapmaları şartıyla askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar.

Bu madde kapsamında bulunan ve 31 Aralık 1999 tarihinde kırk yaşını tamamlamış olanlardan istekliler, 20000 Alman Markı veya karşılığı birinci fıkrada belirtilen yabancı ülke ya da Türk Lirası parayı ödemeleri halinde temel askerlik eğitimine tabi tutulmazlar...

Bedelin ödenme usul ve esasları ile uygulamaya ilişkin diğer hususlar, Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir”.

Görüldüğü üzere, bedelli askerlik uygulamasına imkan tanıyan bu madde ile 40 yaşından gün almamış olanlar, muvazzaf askerlik hizmetini 32 günlük temel eğitim görmek ve belirtilen bedeli ödemek şartıyla yerine getirmiş sayılmaktadır. 40 yaşından gün alanlara ise, temel eğitim şartı zorunlu olmamakta sadece ödenecek bedel artırılmaktadır. Her iki halde de muvazzaf askerlik ödevi, uzun süre askerlik yapmadan yerine getirilmiş sayılmaktadır.

2. İhtiyat (Yedek) Askerlik
Yedek (ihtiyat) askerlik devri, Askerlik Kanununun yedinci maddesine göre, muvazzaflık devresinin bitmesinden askerlik çağının sonuna kadar olan kısımdır. Muvazzaflık hizmetinin bitiminden 41 yaşına girilen senenin Ocak ayının birinci gününe kadar süren dönemde yükümlüler, eğitimlerinin yenilenmesi, yeni silahların öğretilmesi için kısa sürelerle askere çağrılabilecekleri gibi seferberlik ilanı gibi nedenlerle de tekrar silah altına alınabilirler[13]. Görüldüğü üzere, ihtiyat (yedek) askerlik halinde yükümlüler bilgilerinin yenilenmesi, yeni silahların öğretilmesi veya tatbikat amaçlı olarak silah altına alınmaktadırlar.

B. Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hizmet Akitlerinin Durumu
İşçinin muvazzaf askerlik dışındaki silah altına alınmasının (askeri ödevle yükümlü kılınmasının) hizmet akdini nasıl etkileyeceği İş K.m. 27/I’de tartışmaya yer bırakmayacak tarzda düzenlenmiştir. Ancak muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle silah altına alınan işçinin hizmet akdinin durumunu belirten bir hükme ne İş Kanunu’nda ne de Borçlar Kanunu’nda yer verilmiştir. Gerçi İş Kanununda kıdem tazminatını düzenleyen 14. maddede birinci fıkra, işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesinin şartları arasında, “muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla fesih”ten söz etmektedir; ancak bu ifade muvazzaf askerlik ödevinin hizmet akdini ne şekilde etkileyeceğini cevaplandırmaya yetecek nitelikte değildir[14]. Bu fıkrada, muvazzaf askerlik nedeni ile hizmet akdinin mutlaka feshedilmesi gerektiği anlaşılmamakta; muvazzaf askerlik nedeni ile fesih söz konusu olmuş ise kıdem tazminatına hak kazanacağı açıklığa kavuşturulmaktadır. Bu nedenle, öncelikle askerlik ödevinin türünü tespit etmek; sonra da onun hizmet akdine etkisini değerlendirmek gerekir.

1. Muvazzaf Askerlik Nedeniyle İşten Ayrılanların Hizmet Akitlerinin Durumu
a. Askerlik Nedeniyle Akdin Feshedilmesi
İş Kanununda ve Borçlar Kanununda muvazzaf askerlik halinde hizmet akdinin durumunun ne olacağı açıkça düzenlenmiş değildir. Oysa Basın İş Kanununun[15] 4.1.1961 tarihinde değiştirilerek kabul edilen “askerlikte ve gebelikte ücreti düzenleyen” 16. maddesinde, şu an yürürlükte bulunan 1971 tarihli İş Kanununda açıkça düzenlenmemiş olan muvazzaf askerlik durumunda işçinin hizmet akdinin durumu ve ücreti hususu ayrıntılı olarak ele alınmış ve işçiyi koruyucu tarzda bir hükme bağlanmıştır. Buna göre, “Talim veya manevra dolayısıyla, silah altına alınan gazeteci bu müddet zarfında ücret hakkını muhafaza eder. Ancak, yedek subay olarak veya sair suretlerle askeri hizmet karşılığı aylık alan gazetecinin almakta bulunduğu bu aylık kendi işinden aldığı ücretten az ise, işveren, gazeteciye yalnız aradaki farkı ödemekle mükelleftir... Kısmı veya umumi seferberlik dolayısıyla silah altına alınan gazeteci hakkında üç ay için bu maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanır... İlk muvazzaf askerlik hizmeti için silah altına alınan gazeteciye normal askerlik müddetince son aldığı ücret yarı nispetinde ödenir”. Gazetecilerin hizmet akitlerinin durumuna da aynı maddede değinilmiştir. Söz konusu düzenleme ile, akdin belirli süreli olup olmadığına bakılmaksızın, gazetecinin genel olarak ihtiyat askerlik halinde silah altında bulunduğu sürece iş akdinin, işveren tarafından feshedilemeyeceği; şayet gazeteci seferberlik veya muvazzaf askerlik dolayısıyla silah altına alınmışsa, bu takdirde de, durumu bunlardan hangisine giriyorsa, iş akdinin ancak o fıkrada gösterilmiş bulunan süre geçtikten sonra feshedilebileceği belirtilmiştir. Şayet akit belirli süreli ise ve bu süre gazetecinin silah altında bulunduğu sırada kendiliğinden bitiyorsa işveren mukavelenin bu suretle sona ermesinden itibaren gazeteciye ücret ödemekle yükümlü tutulamaz. Görüldüğü üzere, Basın-İş Kanununda muvazzaf askerlik dahil olmak üzere, çeşitli silah altına alınma hallerinin gazetecilerin hizmet akitlerine ne şekilde etki edeceği ve ücretlerinin ne olacağı hususu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

İş Kanunu ve Borçlar Kanununda muvazzaf askerlik halinde hizmet akdinin durumu ve işçinin ücreti konusunda açık bir düzenlemenin olmaması doktrinde farklı görüşlerin ileri sürülmesine neden olmuştur.

Bir görüşe göre, muvazzaf askerlik ödevinin Türk hukukunda genel olarak düzenlenmediği kabul edilmelidir. Çünkü İş Kanunu bu konuda bir hüküm koymuş değildir. BK.m.328’deki hüküm ise, daha çok kısa süreli askerliğe ilişkindir. Bu durum karşısında, muvazzaf askerliğe genel hükümleri uygulamak en doğrusudur. Genel hükümlere göre, işçinin muvazzaf askerliğine kusursuz imkansızlık hükümleri uygulanamaz. Çünkü muvazzaf askerlik önceden görülemeyen ve borcun yerine getirilmesini kaçınılmaz kılan bir olgu değildir. Bu durumda, hizmet akdinin muvazzaf askerlik süresince askıda kalacağı; giderek bu sözleşmeden o süre için işi ifa ve ücret ödeme borçlarının doğmayacağı; akdin ise, ancak sürenin dolması ve usulüne uygun feshi ihbarla sona ereceği söylenebilir. Fakat bu durumda işçinin haklı nedenle hizmet akdini feshedebileceği de kabul edilmelidir[16].

Başka bir görüşe göre, “muvazzaf askerlik vazifesini ifa için askere çağrılan işçinin artık işyeri ile alakası kalmaz ve işçi yahut işveren akdi derhal feshedebilir”; “Mecburi askerlikte akit derhal fesholunur”; “Muvazzaf askerlik halinde akit mücbir sebep dolayısıyla madde 16/III’e (1475 sayılı İş K.m. 17/III’e) göre ... feshedilebilir”[17].

Başka bir görüş ortaya koyan İş Dairesinin 17.12.1958 tarih ve 191/4545 mütalaasına göre ise, “Mecburi askerlik hizmetini ifa etmek üzere işyerini terkeden işçilerin ayrıldıkları gün iş akdi münfesih sayılır”[18]. Yine, akit derhal ve kendiliğinden veya fesih suretiyle sona erer[19].

Diğer bir görüşe göre ise, muvazzaf askerliğin kesin veya geçici bir imkansızlık doğurmasına göre farklı sonuçlar ortaya çıkar. Eğer kesin bir imkansızlık oluşturuyorsa, hizmet akdi kendiliğinden sona erer. Örneğin, bir yıl süresi kalan bir akitte iki yıllık muvazzaf askerlik akdi kendiliğinden sona erdirir. Eğer geçici bir imkansızlık söz konusu ise, akdin feshi için haklı sebep teşkil eder. Sekiz yıllık bir süresi kalan veya süresiz bir akitte iki yıl süreli muvazzaf askerlik akdin feshi için haklı sebep teşkil eder[20].

Bir başka görüş ise, konuyu, İş Kanununa tabi hizmet akitleri ile Borçlar Kanununa tabi hizmet akitleri ayırımı yaparak ele almaktadır. İş Kanununun kapsamına giren hizmet akitlerinde, işçinin askerlik için vazifeye çağrılması ile iş akdi kendiliğinden infisah eder, mukavelenin bu sebepten dolayı infisahında ne işçi ne de işveren bir tazminat talep edemez. Kanun, bu kuralı açıkça koymamış ise de hüküm çıkarma yoluyla (istidlalen) bu sonuca ulaşmak mümkündür ve gereklidir. Zira hem işvereni hem de işçiyi 18 ay gibi uzun bir süre akitle bağlı tutmak adil bir yöntem değildir. Kişilerin bu süre içerisinde düşünceleri, zevkleri değişir ve taraflar akdin kendiliğinden son bulmasını isterler. Fakat bu görüş sahibi, hizmet akdinin belirli süreli olması ihtimali için, değişik bir görüş ileri sürmekte, bu akitlerin muvazzaf askerliğin bitiminden önce veya sonra, kararlaştırılmış olan sürenin geçmesi ile kendiliğinden son bulacağını belirtmekte, ancak işçiye silah altında bulunduğu sürece ücret ödenmeyeceğini söylemektedir. Borçlar Kanununa tabi hizmet akitlerinin ise, işveren tarafından hemen feshedebileceği belirtilmekte; feshedilmediği takdirde, akdin geçerli olacağı, yalnız işçinin ücret isteyemeyeceğine işaret edilmektedir[21].

Bir başka görüşe göre ise, hizmet akdi ile çalışmakta iken muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmesi gerektiğinde, esas itibariyle iş ilişkisi devam etmez, işçi veya işveren belirsiz süreli hizmet akdini feshederler. Kısa dönem askerlik için öngörülen ve kamu sektöründe çalışan işçiler için söz konusu izinli sayılma durumu dışında, sözleşmeler ile kısa veya uzun süreli muvazzaf askerlik esnasında işçinin izinli sayılacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul edilebilir[22].

Nihayet bir başka görüş ise, işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş görme edimini ifa edememesini, borca aykırılık (ve bunun özel bir çeşidi olan kusurlu imkansızlık)[23] şeklinde nitelemekte, bunun sonucu olarak da işverenin hizmet akdini haklı nedenle İş K.m.17/III veya BK.m.344/I uyarınca feshedemeyeceğini belirtmektedir. Çünkü, çalıştırmak istediği kişiyi, askerlik durumunu araştırmadan işe alan işverenin sonradan onun silah altına alınmasını bir haklı sebep sayarak hizmet akdini feshetmesine cevaz verilemez. İşveren bu durumu haklı sebep sayarak hizmet akdini feshedemeyeceğine göre de, muvazzaf askerlik halinde hizmet akdi sona ermeyecek, işverenin ücret ödeme borcu ile işçinin iş görme borcu –sürekli imkansızlık teşkil eden askerlikte tazminata çevrilmiş olarak- ayakta kalacaktır. Ne var ki, işçi iş görmediğinden, “ücret işin karşılığıdır” ilkesi gereğince ücretini isteyemeyecek, diğer taraftan, hizmet akdinin kurulması sırasındaki kusuru dolayısıyla, işverenin işçiden tazminat istemesi de söz konusu olmayacaktır. Böylece, muvazzaf askerliğin hizmet akdine etkisi, askerlik devam ettiği sürece, bir askı durumu yaratmak olacaktır. Dolayısıyla da, muvazzaf askerlik hizmet akdini sona erdirmediği gibi, akdin derhal feshine imkan veren bir fesih sebebi de değildir[24].

Bu görüşlerden bazılarında muvazzaf askerlik ödevi nedeni ile işten ayrılma sonucu işin görülmemesi kusursuz imkansızlık[25] nedeniyle işin ifasının mümkün olmaması olarak görülmekte; ancak, kusursuz imkansızlığa bağlanan hukuki sonucun ne olduğu konusunda görüş ayrılığına düşülmektedir. Bu durumda (yani kusursuz imkansızlık halinde) hizmet akdinin kendiliğinden sona ereceğini ileri sürenler olduğu gibi, bunun işverene akdi derhal feshetme yetkisini veren bir haklı neden olduğunu da söyleyenler vardır.

Bu konuda görüş belirtmeden önce, “askerlik ve kanundan doğan çalışma”yı düzenleyen maddenin hangi gerekçe ile konulduğunu belirtmek gerekir.

3008 sayılı ilk İş Kanununun 24. maddesinin TBMM’nde görüşülmesi sırasında, “Mecburi askerlik hizmetinden başka manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan işçinin, işverenle münakit iş mukavelesi, işinden ayrıldığı günden itibaren kırk beş gün sonra münfesih sayılabilir” şeklindeki hükmünün tartışmalarında, “kabul edilen bir kanun gereği ihtiyat zabitlerinin iki ay süreyle hizmete gidecekleri; bu nedenle de kırk beş günlük sürenin ihtiyat zabitlerinin hizmet akitlerinin feshine neden olacağı; dolayısıyla da bu sürenin uzatılarak altmış gün yapılması gerektiğine işaret edilmiş” ve süre altmış güne çıkarılmıştır[26].

Maddenin ilk kaleme alınış şeklinden, muvazzaf askerlik hizmeti veya ihtiyat askerlik ödevi nedeniyle işinden ayrılan işçinin hizmet akdinin altmış gün sonra münfesih sayılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak daha sonra yapılan bir tadille, maddedeki ifade, “muvazzaf askerlik hizmeti dışında” biçiminde değiştirilmiş ve son fıkra olarak da “herhangi bir askeri ve kanuni mükellefiyet dolayısıyle işinden ayrılan işçilerden, bu mükellefiyetin sona ermesinden itibaren iki ay içinde müracaat edenler tercihan işe alınırlar” hükmü eklenmiştir. Tadil sonrasında, maddeden anlaşılan muvazzaf askerlik ödevi dışındaki ihtiyat askerlik halinde, hizmet akdinin altmış gün sonra münfesih sayılabileceğidir.

1475 sayılı İş Kanunu açısından ise durum 3008 sayılı Kanunun tadilden sonraki durumuna benzemektedir[27]. İş K.m. 27/I’deki düzenleme ile, öncelikle muvazzaf askerlik ödevi fıkra kapsamı dışında bırakılmıştır. İş Kanununun “ücret”i düzenleyen üçüncü bölümünde 27. maddede “askerlik ve kanundan doğan çalışma” düzenlenmektedir.

İş K. m. 27/I’e göre “muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya her hangi bir sebeple silah altına alınan veyahut her hangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin hizmet akdi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra feshedilmiş sayılır.

İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün eklenir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez.

Hizmet akdinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre içinde işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde hizmet akdinin kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için kanunun gösterdiği önel bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak hizmet akdi esasen belirli bir süreyi içine alıyor da bu süre yukarda yazılı önel içinde kendiliğinden bitiyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz”.

Görüldüğü üzere söz konusu maddede muvazzaf askerlik dışındaki silah altına alınma durumlarında hizmet akdinin durumu düzenlenmiştir. Bu nedenle öncelikle, askerlik ödevi nedeniyle işinden ayrılan işçi için şu ayırım yapılmalıdır: İşçi muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle mi yoksa muvazzaf askerlik ödevi dışında kalan herhangi bir sebeple (örneğin manevra, talim gibi nedenlerle) mi silah altına alınmaktadır.

Eğer silah altına alınma, muvazzaf askerlik ödevi dışındaki bir nedenden kaynaklanıyorsa yani ihtiyat askerlik söz konusu ise, hizmet akdi, işçinin işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay süre ile askıda kalır. İki ay sonra da akit feshedilmiş sayılır.

Şayet silah altına alınma muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle olmuşsa, bu takdirde, işçinin hizmet akdinin durumunun ne olacağı açıkça maddede düzenlenmiş değildir. Ancak fıkranın kaleme alınış tarzından anlaşıldığı kadarıyla, kısa süreli olan ihtiyat askerlik halinde iki aylık askıda kalma süresi öngörüldüğüne göre, uzun süreli muvazzaf askerlik ödevi halinde akdin derhal sona ereceği yani askıda kalmayacağı hemen akla gelmektedir[28]. Bu sonuca, fıkradaki ifadenin karşıt kavramından (mefhumu muhalifinden) hareket edilerek ulaşılabilir. Fıkradaki ifade ile, muvazzaf askerlik dışındaki silah altına alınma halinde (kısa süreli askerlikte, ihtiyat askerlikte) akdin iki ay askıda kaldıktan sonra feshedilmiş sayıldığı kabul edildiğine göre, muvazzaf askerlik ödevi durumunda (muvazzaf askerlik, kural olarak uzun sürelidir) iki aylık süreye gerek kalmadan, akdin genel hükümlere göre hemen sona ereceği düşünülmektedir. 27. maddedeki ifadeden, biraz zorlama ile muvazzaf askerlik halinde, hizmet akdi iki ay değil de askerlik süresi boyunca askıda kalacaktır, şeklinde bir çıkarım da mümkündür. Ancak bu çıkarım maddenin düzenleniş amacına ters düşer. Zira, son fıkradaki çalıştırma zorunluluğunu düzenleyen hüküm sadece iki aylık askı süresinden sonra feshedilmiş sayılan askerliklere hitap eder ki[29], kanun koyucunun bunu esas aldığını düşünmek oldukça zordur. Bu açıdan kısa süreli askerlikte işçiyi koruma amaçlı iki aylık askı süresi öngörülmüşse, uzun süreli askerlikte askı süresinin hiç söz konusu olmayacağı düşünülür. Ancak buna rağmen taraflar akdin askıda kalmasını kararlaştırabilirler. Şayet, taraflar akdin askıda kalmasını istemezler ise hizmet akdini muvazzaf askerlik nedeniyle sona erdirebilirler.

Görüldüğü üzere, söz konusu maddede, işçinin işten kısa süreli askerlik nedeniyle zorunlu olarak ayrılması durumunda iki aylık askı süresinin kabul edilmesi, “işçinin korunması” ilkesi gereğidir. Zorunlu olarak ihtiyat askerlik yapmakla yükümlü kılınmış yani kısa süre silah altına alınmış işçi, bu süre sonunda (ödev bittikten sonra), askere giderken ayrıldığı işinde işe devam edebilsin, tekrar hizmet akdi yapmak zorunda kalmasın düşüncesiyle akit iki ay ve nihayet doksan gün süre ile askıya alınmakta, bu süre sonunda eğer ödev tamamlanmamışsa akit işveren tarafından feshedilmiş sayılmaktadır. Demek ki, iki aylık askı süresinin kabulü genelde işçiyi koruma ilkesine dayanmakta, bu sürenin uzaması halinde, işçinin korunması akdin askıda kabul edilmesi ile değil işverene yeniden hizmet akdi yapma zorunluluğu yüklenerek sağlanmaktadır. Böylece, iki aylık askı süresinin uzamamasıyla işverenin zor durumda kalması da önlenmiş olmaktadır. İşveren bu sayede, işten askerlik ödevi nedeniyle ayrılan işçinin göreceği işi, başka bir işçiye onunla hizmet akdi yaparak gördürebilecektir. Eğer önceki işçinin iki ay sonunda akdi feshedilmemiş dolayısıyla akit askıda kalmış olsa idi, ödevin sona ermesini müteakip ödevden dönen işçi de iş görmek isteyecek, kendisine iş verilmediği takdirde de BK.m.325 gereği işverenin temerrüdüne ilişkin hükümler uygulama imkanı bulacaktı.

Bilindiği üzere, İş Kanununda açık bir düzenlemenin olmadığı durumlarda Borçlar Kanununa başvurulur. Uygulamada ve doktrinde tartışmasız olarak kabul edildiğine göre İş Kanununun kapsamı dışında kalan hizmet ilişkilerine genel hükümler taşıyan Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. Bunun yanısıra İş Kanununun uygulama alanına giren fakat bu Kanunda özel bir düzenleme bulunmayan hallerde de söz konusu boşlukların Borçlar Kanunu hükümleriyle doldurulacağı kabul edilmektedir[30]. Böyle olunca İş Kanununda açıkça düzenlenmeyen bu hususu yani muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçilerin hizmet akdinin durumunu, Borçlar Kanunundaki hükümlerle doldurmanın mümkün olup olmadığını ele almak gerekir.

Borçlar Kanunu 344. maddenin birinci fıkrasında, haklı nedenle fesih kurumu düzenlenmiş[31], ikinci fıkrasında da, askerliğe ilişkin olarak, “Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın düçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez.” hükmü getirilmiştir. Fıkrada, “kısa müddetli bir askeri mükellefiyet”ten söz edildiğine göre kural olarak uzun bir süreyi kapsayan muvazzaf askerlik hizmeti bu kapsamda ele alınmamalı; ancak kısa süren muvazzaf askerlik hizmeti söz konusu ise, bu takdirde hizmet akdi haklı nedenle feshedilebilmelidir[32]. Ancak burada tartışma çıkarabilecek olan husus ne kadarlık zaman diliminin “kısa” olarak kabul edileceğidir. Kanaatimce, burada İş Kanunu 27. maddedeki hizmet akdinin askıda kalacağı süre olarak kabul edilen iki aylık ve nihayet doksan günlük süre esas alınmalıdır. Buna göre de, iki aylık veya daha kısa bir süre için askerlik yapılması kısa süre; iki aydan (nihayet doksan günden) uzun bir süre için askerlik yapılması ise uzun süre olarak kabul edilmelidir. BK.m.344’deki hüküm, kural olarak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra, talim, staj veya herhangi bir nedenle kısa süreli silah altına alınmalarla ilgilidir. Bu nedenle de kısa süreli askerlik durumları, akdin feshinde haklı bir neden olarak görülmez. BK.m.344/II’deki hüküm, argumentum a contrario (karşı kavramdan anlam çıkarma) yoluyla ele alınırsa, muvazzaf askerlik gibi kural olarak uzun süreli askerlik ödevinin söz konusu olduğu zamanlarda, bu, hizmet akdinin derhal sona erdirilmesi yetkisini veren bir haklı neden olarak değerlendirilebilir[33]. Dolayısıyla uzun süreli muvazzaf askerlik halinde taraflardan biri isterse akdi derhal feshedebilir. Taraflar eğer akdi feshetmezlerse akit geçerli olur fakat askıya alınmış kabul edilir[34]. Ancak kanundaki “kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi” ifadesi karşısında, söz konusu askerlik yükümlülüğü muvazzaf askerlik bile olsa, eğer kısa süreli ise, hizmet akdi haklı nedenle sona erdirilemez.

İş Kanununda ihtiyat askerlik nedeniyle silah altına alınmalarla ilgili olarak getirilen hüküm İş Kanunu kapsamına giren akitlere uygulama olanağı bulur. Borçlar Kanununa tabi olan akitlere ise BK.m.344/II uygulanır. BK.m.344/II ile İş K.m.27 arasında genel ve özel hüküm ilişkisi vardır ve muvazzaf askerliğin hizmet akdine etkisi bakımından her iki kanunda da açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Şu halde, muvazzaf askerlik ödevi nedeniyle işten ayrılma halinde hizmet akdinin genel hükümlere göre sona ereceği kabul edilmeli ve kanaatimce burada şu ayırım yapılmalıdır. Muvazzaf askerlik süresi, maddede öngörülen iki aylık (ve nihayet 90 günlük) süreden uzun ise hizmet akdinin hemen sona erdiği kabul edilmeli; bu sürelerden daha kısa ise bu fıkra kapsamında değerlendirilerek akit askıda kabul edilmelidir.

Türk Hukukunda muvazzaf askerlik halinde işçi ve memurların çalışmalarının ne şekilde etkileneceğine yönelik olarak 25.7.1974 tarih ve 2833 sayılı “Yedek Subay Adaylarının Kısa Süreli Askerlik Hizmetine Tabi Tutulmasına İlişkin Kanun”un 5. maddesi ile getirilen düzenleme sonucu, Devlet, Belediye ve Özel İdare ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan işçi (memur ve hatta sözleşmeli yahut yevmiyeli personelin) yedek subay olarak kısa süreli askerliğe alınmaları halinde, “temel askerlik eğitimi süresince (yani dört ay) ücretsiz (maaşsız yahut yevmiyesiz) izinli sayılacaklarını belirtilmiştir[35]. Görüldüğü üzere, Kanunla, kısa süreli yedek subaylığın hizmet akdi (hatta memuriyet) üzerindeki etkisini düzenlemiştir. Yargıtay da buna uygun tarzda kararlar vermiştir[36]. 1076 Sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun[37] Geçici 6. Maddesi’ne[38] göre, “Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı olan meslek ve vasıfları haiz yükümlüler ... 31 Aralık 1980 (dahil) tarihine kadar yurt içi veya yurt dışı yükseköğrenim kurumlarından mezun olanlar er olarak askere sevk edilir ve dört aylık temel askerlik eğitimini müteakip terhis edilirler...Yükümlülerden, genel ve katma bütçeli idarelerle, belediye ve özel idarelerde veya kamu iktisadi teşebbüsleri, teşekkülleri ve müesseselerinde maaşlı veya sözleşmeli veya yevmiyeli veya ücretli olarak görevli bulunanlar ile bu görevlerde aday olarak bulananlar, temel askerlik eğitimi süresince maaşsız veya ücretsiz veya yevmiyesiz izinli sayılırlar”.

b. Akdin Feshinde Şekil
Hizmet akdinin, muvazzaf askerlik nedeni ile feshedilmesi halinde, şüphesiz ki fesih iradesinin İş K.m.7 çerçevesinde yani yazılı olarak ve imza karşılığında karşı tarafa bildirilmesi zorunluluğu yoktur ve işin özelliği yönünden esas olan da, muvazzaf askerlik görevini yapmak üzere işçinin işinden ayrılmış olması durumunda hizmet akdinin bozulmuş olmasıdır. Tarafların fesih yoluna başvurmamaları durumunda, muvazzaf askerlik halinin devamı süresince, hizmet akdi askıda kalmış sayılır. Hizmet akdinin feshedildiği durumlarda, işçinin askerlik ödevinin bitiminden sonra tekrar işyerinde çalışmaya başlaması durumunda yeni bir hizmet akdi kurulmuş olur[39].

c. Akdin Feshi Halinde Kıdem Tazminatı
aa. Genel Olarak
Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla hizmet akdinin gerek işçi gerekse işveren tarafından feshedilmesi halinde, diğer şartlar da gerçekleşmişse, işçi kıdem tazminatına hak kazanır. Önemli olan muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmesi amacıyla fesih olduğuna göre, ister kısa dönem askerlik[40] isterse bedelli askerlik olsun işçi kıdem tazminatına hak kazanması gerekir. Kanun, sadece muvazzaf askerlikten söz ettiğine göre, ihtiyat askerlik sebebiyle akdin feshi halinde kıdem tazminatı ödenmesi talep edilemez[41].

Zira İş K.m.14/I, “hizmet akitlerinin ... muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla ... feshedilmesi”nden bahsetmektedir. Fıkrada akdin feshedilmesinden söz edildiğine göre, öncelikle bu bir infisah durumu değil, bir fesih sebebidir. Maddenin kaleme alınış şekli burada fesih hakkının kime verildiğini açıkça ortaya koymamaktadır ancak bunu tarafların yani işçinin ve işverenin ileri sürebileceği[42], diğer şartlar da gerçekleşmişse (örneğin işçi bir hizmet yılını da doldurmuşsa), kıdem tazminatı hakkını kazanacağı söylenebilir. Görüldüğü üzere, muvazzaf askerlik durumunda akit kendiliğinden sona ermemekte ancak akdin feshinden dolayı kıdem tazminatı alabilmek için haklı bir neden ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, bu durumda hizmet akdinin işçi tarafından m.13’e göre feshedildiği ya da işverenin hizmet akdini feshetmesinin haklı bir nedene dayandığı gerekçeleriyle, kıdem tazminatı vermenin gerekmediği ileri sürülemez[43]. Buna rağmen tarafların akdi devam ettirme yönündeki iradeleri söz konusu ise bunun gereği olarak akdin askıda kalmasından söz edilir. Başka bir anlatımla, işçinin “muvazzaf askerlik” ödevini yapmak üzere silah altına alınmasına rağmen, örneğin, işverenin çok hoşnut olduğu işçisini elinden kaçırmamak istemesi gibi durumlarda hizmet akdinin bozulmaması mümkündür. Akit feshedilmemişse kıdem tazminatı da gerekmez. Feshedilmiş ve kıdem tazminatını da almışsa, aynı işyerinde tekrar çalışmaya başlaması halinde ortada yeni bir akit vardır ve bu akdin feshi halinde kıdem açısından sadece yeni akdin süresi esas alınır[44].

Belirtmek gerekir ki, muvazzaf askerlik akdin feshinde işçi için bir haklı neden oluşturmaz. İşçi bu nedenle akdi feshedecekse fesih bildirimi yoluna başvurmak zorundadır. Burada önemli olan, işçinin akdi bu amaçla bozmuş olmasıdır[45]. İşçi akdi bu yolla eğer askerlik çağrısını izleyen bir dönemde feshetmişse, kanunun aradığı amaç gerçekleşmiş kabul edilir. Bunun dışındaki durumlarda ise akdin bu amaçla feshedilip feshedilmediği her olayda ayrıca araştırılmalıdır. Şu halde, muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin işi bıraktığı tarihle, askere alınması arasında makul bir süre olmalı ve işçi askere gitmek için işinden ayrılmış bulunmalıdır[46]. Nedensellik bağının bulunmadığı veya makul kabul edilebilecek sürenin aşıldığı hallerde ise, örneğin 14 ay gibi uzun bir süre geçmişse, işçinin akdi muvazzaf askerlik nedeniyle feshettiği kabul edilmemelidir. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir[47]. Makul sürenin tespitinde, çevrenin örf ve âdetleri de dikkate alınmalıdır. Ancak muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle hizmet akdini feshedip işinden ayrılan işçinin bazı zorunluluklar yüzünden askere geç gitmesi, kıdem tazminatının ödenmesine engel olmaz[48].

İşçilerin muvazzaf askerlik nedeniyle silah altına alınmaları halinde, askere giderken kıdem tazminatını aldığına da almadığına da uygulamada rastlanmaktadır. Kıdem tazminatı almadan gitmeleri halinde, akit de feshedilmişse, döndükleri zaman, İş K.m.27/son gereği işe başladıklarında, askere gitmeden önceki kıdem süreleri dikkate alınır. Çünkü İş K.m.14/III’e göre, işçilerin kıdemleri hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler gözönüne alınarak hesaplanır. Ancak bu durumda işçinin muvazzaf askerlikte geçen süreleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Yargıtay’ın kararları genellikle bu doğrultudadır[49].

Şayet işçi askere gitmeden önce kıdem tazminatını almamış ve askerden geldikten sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmemiş ise, işçiye askerlikten önceki dönem için verilecek kıdem tazminatı çalıştığı dönemdeki ücreti üzerinden hesaplanarak ödenir[50].

bb. Askerlik Borçlanmasının Kıdem Tazminatında Dikkate Alınıp Alınmaması
Bilindiği gibi, askerlik hizmetini yapmakta olan yükümlüler SSK anlamında sigortalı sayılmazlar (SSK.m.3/1, E). Ancak kanun, bu kişilerin silah altında geçen hizmet sürelerini borçlanabilmelerine imkan tanımıştır. SSK.m.60/F’ye göre, “Bu Kanuna göre sigortalı olarak tescil edilmiş bulunanların, er olarak silah altında veya Yedek Subay Okulunda geçen sürelerinin tamamı, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve bu kanunun 78 inci maddesi ile belirlenen prime esas kazancın alt sınırının talep tarihindeki tutarı üzerinden hesaplanacak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini 2 yıl içinde ödemeleri şartı ile borçlandırır. 2 yıl içerisinde ödenmeyen borçlanma süreleri hizmetten sayılmaz.

Borçlandırılan sürenin karşılığı olan gün sayısı sigortalının prim ödeme süresine katılır. Bu Kanuna göre tespit edilen sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlandırılma halinde, sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar geriye götürülür.

Askerlik borçlanmalarında, aylık bağlanmaya hak kazanılması durumunda kendilerine, borcun ödendiği tarihi takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır”.

Bu anlamda askerlik borçlanması, askerlik yükümlülüğü dolayısıyle sigortalılık süresinden önce veya sigortalılık süresi içinde geçen günlerin primini ödemek suretiyle sigorta haklarından yararlanmak için getirilmiş bir düzenlemedir[51]. Görüldüğü üzere, SSK’nda uzun vadeli sigorta kollarından ödemelere hak kazanmada gerek sigortalılık süresi ve gerekse prim ödeme gün sayısının esas alınması nedeniyle, işçilerin mağdur olmalarını önlemek amacıyla askerlik borçlanması adı verilen bir hak tanınmıştır. Fakat SSK’nca tanınan bu hakkın amacını aşacak şekilde muvazzaf askerlikte geçirilen sürenin kıdem tazminatı süresine eklenmesi uygulaması doktrinde eleştirilmektedir[52]. Bilindiği gibi, bu süre içinde işveren işçiyi çalıştırmamış, işçi de işveren için bir değer üretmemiştir. Dolayısıyla muvazzaf askerlik süresini borçlanması halinde, bu süre içinde işçinin işveren tarafından çalıştırılmış gibi sorumlu tutularak kıdem tazminatı hesabında bu sürenin de dikkate alınması uygulaması isabetli değildir. Çünkü işçilere SSK’nca tanınmış olan askerlik borçlanması ile kıdem tazminatını birbirinden farklı uygulamalardır.

Durum bu şekilde olmasına rağmen, Yargıtay, kanun gereği kıdemden sayılmaması gereken muvazzaf askerlik dolayısıyla sosyal güvenlik kurumuna borçlanılan süreyi de belirli şartlar altında kıdemden saymaktadır[53]. Bunun için de öncelikle hizmet akdinin, işçi tarafından[54], malullük, toptan ödeme veya yaşlılık aylığı almak amacıyla sona erdirilmiş olmasını ve sonra da işyerinin İş K.m.14/VIII’de belirtilen kamu kuruluşları kapsamına girmesini aramaktadır[55]. Bunların dışındaki bir nedenle fesih durumunda ise, askerlik borçlanması süresini kıdem tazminatının hesabında dikkate almamaktadır. Örneğin, işçi, hizmet akdini emekli aylığı almak için feshetse bile, çalıştığı şirket İş K.m.14/VII’de belirtilen kamu kuruluşları kapsamına girmiyorsa yani işçi özel kesimde çalışıyorsa, borçlanılan muvazzaf askerlik süresi kıdem tazminatı hesabında dikkate almamaktadır[56]. Burada Yargıtay, gerçekte kıdeme katılmaması gereken bir süre konusunda bir de kamu ve özel kesim işçileri ayırımı yapmaktadır[57]. Ancak eski tarihli kararlarında ayırım yapmadığı anlaşılmaktadır[58].

Ancak Yargıtay, toplu iş sözleşmelerinde askerlik süresinin kıdem süresine katılacağı öngörüldüğü durumlarda ise, bununla İş K.m.51’de olduğu gibi kısa süreli askerlik ödevinin hedef tutulduğu veya 506 sayılı kanunun 60. maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen sürenin sigortaya borçlanılmış süreyi amaçladığı yolunda kabul edilmesini; borçlanılmamış askerlik döneminin kıdem süresinde dikkate alınamayacağını bildirmektedir[59].

Muvazzaf askerlik ödevi hizmet akdinin başlamasından önceki bir dönemde yerine getirilmişse, bu takdirde de, muvazzaf askerlik döneminin borçlanılması halinde, bu sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda ise Yargıtay’ın değişik kararları vardır[60]. Ancak hizmet akdinden önce yerine getirilen ve askerlik borçlanması yapılan sürenin de kıdem tazminatında dikkate alınacağı yönündeki kararı, yerleşik görüş haline gelmiştir[61]. Ayrıca, Yargıtay, sağlığında askerlik süresini borçlanmış olsa dahi, işçinin ölümü halinde mirasçılarının borçlanılan süre için fark kıdem tazminatı talep edemeyecekleri sonucuna varmıştır[62].

Muvazzaf askerliğin bir kamu yükümlülüğü olması ve kaçınılamaması nedeniyle işçilerin uzun süreli sigorta kollarından yardımlara hak kazanmalarında hak kaybına uğramalarını önlemek amacıyla, bu gibi durumlarda askerlik borçlanması söz konusu olmakta ama bu Yargıtay tarafından kıdem tazminatı hesabında da göz önünde bulundurulmaktadır. Gerçekte ise, muvazzaf askerlik süresine ait borçlanmanın İş K.m.14’deki kıdem süresi ile hiçbir ilgisi yoktur ve kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmaması gerekir[63]. Bilindiği gibi, muvazzaf askerlik ödevinin yerine getirilmesi halinde, esas itibariyle iş ilişkisi devam etmez, işçi veya işveren belirsiz süreli hizmet akdini feshederler. Kısa dönem askerlik için öngörülen ve kamu sektöründe çalışan işçiler için söz konusu izinli sayılma durumu[64] gibi, hizmet akdi veya toplu iş sözleşmesi ile kısa veya uzun süreli muvazzaf askerlik esnasında işçinin izinli sayılacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul edilebilir. Yargıtay ise sanki muvazzaf askerlik dolayısıyla işçinin işinden ayrılmasında hizmet akdi devam ediyor gibi bir görüş getirmektedir ki, İş Kanununda böyle bir düzenleme mevcut değildir. İş K.m.27/son fıkrada akdi feshedilen işçinin tekrar işe alınma zorunluluğu öngörülmüştür. Akitte muvazzaf askerlik süresinde işçinin izinli olacağı yahut akdin askıda kalacağı kabul edilmişse, İş K.m.14/II’ye göre hizmet akdi devam ettiğinden bu süre kıdemden sayılır. Yargıtay, hizmet akdi sona erse dahi, işçinin sosyal güvenlik açısından borçlanması halinde muvazzaf askerlik süresinin kıdemden sayılacağını kabul etmektedir ki, böyle bir görüş hiçbir şekilde kabul edilemez. İş K.m.14’e aykırı olan bu yöndeki sözleşme hükümlerine de geçerlilik tanınamaz[65].

----------------

Kötü Kanunlar,Büyük Suçlar Doğurur.

Türk Hukuk Merkezi » HukukCafe » September 30, 2009

Kaynaklar

HukukCafe (3 okunmayan)

Kira Arttırım Davaları Ile Ilgi,li Yargıtay Kararları

Yazan: September 30th, 2009, 2:01pm EDT - teoman

Askerlik Yükümlülüğü Nedeni ile İŞTEN AYRILMANIN ORTAYA ÇIKARDIĞI SORUNLAR.

Yazan: September 30th, 2009, 5:03am EDT - teoman

tescilden önce tasarruf

Yazan: September 30th, 2009, 3:44am EDT - hakan güler